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Mit der Zulassung der Revision durch den BFH dürften nun auch die Voraussetzungen für eine Aussetzung der Vollziehung laufender Besteuerungsvorgänge wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit gegebenen sein.

Falls Sie beabsichtigen, entsprechende Aussetzungsanträge zu stellen, kontaktieren Sie mich bitte.    


Der Bundesfinanzhof hat das von meiner Kanzlei geführte Revisionsverfahren betreffend die Hamburgische Spielvergnügungssteuer nun in seine Datenbank aufgenommen:
 
BFH Anhängiges Verfahren, II R 21/15 (Aufnahme in die Datenbank am 19.6.2015)

Ist die Erhebung der Hamburgischen Spielvergnügungsteuer verfassungsgemäß und unionsrechtskonform?

Verfassungsmäßigkeit der hamburgischen Spielvergnügungsteuer - kalkulatorische Abwälzbarkeit der Steuer:

Bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der als Spielvergnügungsteuerfestsetzung wirkenden Steueranmeldung, soweit das Finanzamt die Steuer auf den von Kontrollmodulen gezählten Spieleinsatz erhebt und Einsätze in vollem Umfang der Besteuerung zugrunde gelegt werden ohne die Beträge auszuscheiden, die von den Spielern weitergespielt werden?

-- Zulassung durch BFH --

Rechtsmittelführer: Steuerpflichtiger SpVStG HA § 1 Abs 3; SpVStG HA § 12; GG Art 105 Abs 2a; GG Art 3 Abs 1

Vorgehend: Finanzgericht Hamburg, Entscheidung vom 27.8.2014 (2 K 257/13)



Noch immer hat der BFH nicht über die von mir bereits Ende August 2014 eingelegte und Ende Oktober 2014 begründete Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 15.07.2014 entschieden.

Vom BFH habe ich inzwischen die Mitteilung erhalten, dass man derzeit nicht konkret sagen könne, wann die Sache entschieden wird, dass aber mit einer Entscheidung "noch in diesem Jahr" zu rechnen sei.

Wenn man bedenkt, dass ein Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beim BFH von der Einlegung bis zur Entscheidung durchschnittlich 6 Monate dauert und man sich gleichzeitig vor Augen führt, dass für das FG Hamburg im Urteil vom 15.07.2014 doch alles so klar schien, mag man sich über die Aussage des BFH durchaus seine Gedanken machen. Denn das Jahr 2015 ist noch lang und so kann man wohl davon ausgehen, dass insgesamt mit einer mindestens einjährigen Verfahrensdauer zu rechnen ist.

Offenbar ist nun doch längst nicht alles so klar und eindeutig, wie das beklagte Finanzamt und das Finanzgericht Hamburg meinen, sonst hätte der BFH die NZB wohl längst verworfen.

Die mit der Sache befassten Richter des BFH erkennen wohl nun, welche Schwierigkeiten sich bei der Umsatzbesteuerung von Geldgewinnspielgeräteumsätzen auftun.

Mich wundert es keinesfalls, dass es so lange dauert.

Ich kann auch weiterhin jedem Automatenaufsteller nur dringend empfehlen, die Umsatzsteuerfestsetzungen seit 2006 unbedingt weiter offen zu halten und erforderlichenfalls Klage zum zuständigen Finanzgericht zu erheben, falls das Finanzamt sich nicht darauf einlässt, die anhängigen Einspruchsverfahren ruhen zu lassen.

Gerne berate ich Sie diesbezüglich und führe für Sie die erforderliche Klage.



Mit Beschluss vom 25.03.2015 hat der für Vergnügungssteuersachen zuständige II. Senat des Bundesfinanzhofs auf meine Nichtzulassungsbeschwerde überraschend die Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg zugelassen. Der Beschluss enthält nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO keine Begründung.

Dabei geht es um die Klage eines von mir vertretenen Spielhallenbetreibers aus Hamburg, der zunächst vor dem Finanzgericht Hamburg gegen die seit 2006 erhobene Spielgernügungssteuer geklagt hatte. Das FG Hamburg hatte die Klage abgewiesen und die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

Die Spielvergnügungssteuer wird in Höhe von 5% auf den Spieleinsatz erhoben, was etwa einer Steuer in Höhe von 20 - 25 % auf die Kasseneinnahme entspricht.

Die Zulassung der Revision durch den BFH ist gerade deshalb so bemerkenswert, weil der BFH bereits durch Urteil vom 07.12.2011 (Az. II R 51/10) entschieden hatte, dass die Erhebung der Spielvergnügungssteuer in Hamburg rechtmäßig sei.

In dem nun vorliegenden Revisionsverfahren geht es um Steuerhebungen aus der Zeit vor Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages und der Spielhallengesetze der Bundesländer zum Juli 2012, was allerdings nicht bedeutet, dass das Verfahren nicht auch Auswirkungen auf aktuelle Vergnügungssteuererhebungen haben könnte.

Während z.B. der Hamburger Automatenverband in einem Rundschreiben an seine Mitglieder vom 17.04.2015 anscheinend davon ausgeht, dass die Zulassung der Revision im engen Zusammenhang mit dem beim BFH anhängigen Revisionsverfahren (Az. II R 19/ 14) gegen ein Urteil des Finanzgerichts Bremen zur Vergnügungssteuer stünde, halte ich einen solchen engen Zusammenhang für eher unwahrscheinlich.

Das Aktenzeichen des Revisionsverfahrens beim BFH lautet:

                                                          II R 21/15

hierzu auch der Artikel im Automatenmarkt

Ausdrücklich weise ich an dieser Stelle drauf hin, dass es bei diesem Verfahren (noch) nicht um die Revisionszulassung betreffend die Erhebung von Umsatzsteuern auf Geldspielgeräteumsätze handelt.

Was das betrifft, hatte das FG Hamburg im Juli 2014 die Klage eines Aufstellers abgewiesen und die Revision zum BFH ebenfalls nicht zugelassen.

Bereits im Oktober 2014 habe gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde zum BFH eingelegt und diese umfangreich begründet. Der BFH hat über meine Beschwerde bislang (Stand: 20. April 2015) noch nicht entschieden.

Die beiden Verfahren betreffend die Umsatzsteuer und die Spielvergnügungssteuer dürfen aber durchaus in einem Zusammenhang gesehen werden.

Mit Vorlagebeschluss vom 21.09.2012 hatte das Finanzgericht Hamburg den EuGH unter anderem mit der Frage konfrontiert, ob die doppelte Besteuerung der Geldspielgeräteumsätze mit Umsatzsteuer und Spielgerätesteuer (Vergnügungssteuer, Spielvergnügungssteuer) mit dem Unionsrecht vereinbar ist.

Daraufhin haben sich die beiden Verfahrenszweige herausgebildet, indem ich für die Mandantschaft sowohl gegen die Umsatzbesteuerung als auch gegen die Vergnügungssteuererhebung geklagt habe.

Nach Ergehen des EuGH-Urteils vom 24.10.2013 (C-440/12), mit dem der EuGH die Fragen des FG Hamburg vom 21.09.2012 beantwortet hatte, hat das FG Hamburg beide Klagen abgewiesen und die Revision in beiden Sachen nicht zugelassen.

Mit der erfolgten Zulassung der Revision durch den BFH wird auch die Frage nach der Zulässigkeit der doppelten Besteuerung nun möglicherweise erneut aufgeworfen.


Nach einem von mir für einen Mandanten erstrittenen Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Harburg zum Hamburger Spielhallengesetz gilt für die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 3 HmbSpielhG eine Übergangsfrist bis zum 30.06.2017.

Die Vorschrift lautet wie folgt:

"Die Geräte sind einzeln in einem Abstand von mindestens 1,5 Metern aufzustellen, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von mindestens 0,80 Meter, gemessen von dem am weitesten in den Raum hineinreichenden Gerätebauteil in Höhe mindestens der Geräteoberkante."

Ein Mandant war vom zuständigen Ordnungsamt mit einer Geldbuße von 500 EUR je fehlender Sichtblende und fehlenden Mindestabstands zwischen den einzelnen Spielgeräten belegt worden, weil er die Geräte noch in Zweiergruppen aufgestellt hatte, wie es nach der Spielverordnung 2006 zulässig ist.

Aufgrund des hiergegen eingelegten Einspruchs kam es zur Verhandlung vor dem Amtsgericht Hamburg-Harburg.

Das Ordnungsamt hatte nach Inkrafttreten des Spielhallengesetzes verstärkt Kontrollen in Spielhallen durchgeführt. Es war wie das Rechtsamt der Ansicht, dass es für die betreffende Regelung im Hamburger Spielhallengesetz keine Übergangsfrist bis zum 30.06.2017 gebe.

Mit Urteil vom 01.12.2014 gab das Amtsgericht nun den Einwänden der Verteidigung recht.

Aus § 9 Abs. 1 HmbSpielhG lässt sich nach Ansicht des Gerichts entnehmen, dass für die Einzelaufstellung von Spielgeräten in Spielhallen, die vor dem 28.10.2011 eine Genehmigung nach § 33i GewO erhalten haben, noch die Übergangsfrist bis zum 30.06.2017 gilt.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Ungeklärt ist bislang auch die Frage, ob das Urteil Auswirkungen auf andere Regelungen des Hamburger Spielhallengesetzes hat.

Mit diesem Urteil dürften nun aber zumindest der Hamburger Politik erstmals eindrucksvoll die Schwachstellen der Gesetzgebung aufgezeigt worden sein. Darauf lässt sich aufbauen.

Thematisiert wurde in dem Verfahren übrigens auch eine mögliche Verfassungswidrigkeit mehrerer Regelungen des Hamburger Spielhallengesetzes im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG.


Verfahren betreffend Umsatzsteuern (und Vergnügungssteuern):

Seit 2007 führe ich nun vor den Gerichten Verfahren gegen die Umsatzbesteuerung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit.

Zweimal konnte ich Vorlagen von deutschen Gerichten an den EuGH erreichen (C-58/09, "Leo-Libera" und C-440/12 "Metropol Spielstätten")

Leider hat der EuGH zweimal das Unionsrecht mißachtet und die betreffenden deutschen Gerichte, zunächst der BFH (Urteil vom 10.11.2010, XI R 79/07) sowie zuletzt das FG Hamburg (Urteil vom 15.07.2014, 3 K 207/ 13), haben sich ebenfalls nicht an die geltenden Gesetze gehalten und die Umsatzsteuererhebung mit sachfremden Erwägungen für rechtmäßig befunden.

Was will man von einer Finanzgerichtsbarkeit erwarten, deren Richter weit überwiegend ursprünglich aus der Finanzverwaltung kommen, und zwar sowohl die Richter an den Finanzgerichten, als auch diejenigen beim BFH.

Was will man von Richtern erwarten, die selbst über gegen sie gerichtete Befangenheitsanträge entscheiden, so die Richter am BFH, wenn der gesamte Senat wegen Befangenheit abgelehnt wird.

Geht man heutzutage in einen Finanzgerichtsprozess, hat man leider meist nicht mehr den Eindruck, vor einem unparteiischen Gericht zu sitzen. Vielmehr drängt sich einem das Gefühl auf, dass der Steuerbürger als Kläger sich einer festen Allianz aus den Vertretern des Finanzamtes und den Richtern gegenüber sieht.

Das Schlimmste und am meisten Beängstigende daran ist, dass einige Finanzrichter in den Verhandlungen nicht einmal mehr so tun, als würden sie unparteiisch sein. Sie zeigen offen, dass sie von den Eingaben des Klägers genervt sind. Befangenheitsanträge gegen offensichtlich befangene Richterkollegen werden oftmals geradezu willkürlich und mit fadenscheinigen Begründungen abgewiesen.  

Eine unabhängige Finanzgerichtsbarkeit in einem Rechtsstaat, der für sich das Prinzip der Gewaltenteilung in Anspruch nimmt, sieht gewiss anders aus.

Mit dem Urteil des dritten Senats des Finanzgerichts Hamburg vom 15.07.2014 ist das letzte Wort in Sachen der Umsatzbesteuerung gewiss noch nicht gesprochen. Vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Das Urteil enthält derart viele Widersprüche sowohl in sich, als auch zur Rechtsprechung beider Umsatzsteuersenate des BFH sowie zur Rechtsprechung des EuGH, dass es in dieser Form kaum wird aufrecht erhalten werden können.

Mit seinem Urteil hat das FG Hamburg ein eigenes Recht für die Umsatzbesteuerung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit geschaffen, das mit dem bisherigen Verständnis der Grundprinzipien des Umsatzsteuerrechts nichts mehr zu tun hat.

Ich kann zwar verstehen, dass gerade Finanzrichter einem gewissen politischen Druck unterliegen, gerade dann, wenn es wie der Umsatzsteuer auf Geldspielgeräte um Milliardenbeträge für den Staatshaushalt geht, aber wie weit dürfen Richter gehen, indem sie das geschriebene Recht biegen und sich dem politischen Druck beugen?

Ein solches grob gesetzwidriges Urteil des FG Hamburg kann und darf schon aus generalpräventiven Gründen nicht stehen bleiben.

Wehret den Anfängen!


Noch ein paar Worte zur Spielvergnügungssteuer Hamburg:

Mit Urteil vom 27.08.2014 hat der 2. Senat des FG Hamburg eine Klage gegen die Spielvergnügungssteuer abgewiesen.

Auch gegen dieses Urteil habe ich inzwischen die Nichtzulassungsbeschwerde zum BFH eingelegt. Die Begründung wird innerhalb der dafür vorgegebenen Frist erfolgen.


Update vom 05. November 2014 (Umsatzsteuer):

Das Az. des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens  beim BFH lautet: V B 105/14

Die Beschwerdebegründung wurde fristgerecht von mir beim BFH eingelegt.

Sie umfasst insgesamt 78 Seiten.

Es sind 17 Zulassungsgründe verschiedener Art aufgeführt, darunter:

- die grundsätzliche Bedeutung

- die Divergenz zur EuGH und BFH-Rechtsprechung, BFH beide Umsatzsteuersenate (V. und XI. Senat)

- die Fortbildung des Rechts

- Verfahrensfehler (wiederholte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör)

- die greifbare Gesetzwidrigkeit (u.a. ultra-vires-Rechtsakt des EuGH)

Ferner wird eine Verletzung des Vorrangs des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG, gerügt.

...


Update vom 27.10.2014 (Umsatzsteuer auf Geldspielgeräteumsätze):

Die Begründungsschrift für die Nichtzulassungsbeschwerde wird innerhalb der vorgegebenen Frist von mir beim BFH eingereicht.

Sie wird sehr umfangreich sein und mehrere Gründe für die Zulassung der Revision enthalten; darunter sind auch solche Rechtsfragen, die bislang im Zusammenhang mit der Umsatzbesteuerung von Geldspielgeräten nicht aufgeworfen wurden sowie auch generelle Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Umsatzbesteuerung, die bislang von der BFH-Rechtsprechung anders als nun vom FG Hamburg beurteilt wurden. Daher wird der Zulassungsantrag unter anderem auch sehr stark auf eine Rechtsvereinheitlichungsrevision gerichtet.

Selbstverständlich geht es aber in dem Zulassungsantrag auch um eine Revisionszulassung wegen einiger Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung.

Auch Verfahrensfehler des FG Hamburg werden in meiner Begründung für die Nichtzulassungsbeschwerde gerügt.

Außerdem wird die Begründung darauf gestützt, dass das Urteil des FG Hamburg greifbar gesetzeswidrig ergangen ist.

Auch bei objektiver Betrachtung wird der BFH daher kaum umhin kommen, die Revision gegen das Urteil des FG Hamburg zuzulassen.

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Update vom 24.10.2014

Auf den Tag genau ein Jahr ist es nun her, dass der EuGH in geradezu skandalöser Weise sein Urteil in Sachen C-440/12 gesprochen hat. Ich bin nach wie vor der Ansicht, dass es sich dabei um einen ultra-vires-Rechtsakt des Gerichtshofs handelt, der mit den Vorschriften des harmonisierten Mehrwertsteuerrechts (MwStSystRL) nicht in Einklang zu bringen ist.

Nachdem das Finanzgericht Hamburg mit Urteil vom 15.07.2014 unsere Klage gegen die Umsatzbesteuerung abgewiesen hatte und die Revision nicht zugelassen wurde, schien zunächst alles darauf hinzudeuten, dass das Thema der Umsatzbesteuerung von Geldspielgeräten endgültig erledigt ist.

Inzwischen wurde aber von mir im Auftrage meiner Mandantschaft gegen die Entscheidung des FG Hamburg die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesfinanzhof eingelegt.

Das letzte Wort in dieser Sache ist noch nicht gesprochen. Mehr dazu demnächst auf dieser Seite...

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Das Finanzgericht Hamburg hat am 15. Juli 2014 sein Urteil in dem Verfahren betreffend die Umsatzbesteuerung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit gesprochen.

Die Klage wurde abgewiesen. Das Gericht hat die Revision zum Bundesfinanzhof nicht zugelassen. Es besteht allerdings die Möglichkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde.

Das bemerkenswerte an dem Urteil ist, dass das Finanzgericht Hamburg den klaren Vorgaben des EuGH widerspricht.

Während der EuGH der Ansicht ist, dass die Kasseneinnahme nur dann die zutreffende Bemessungsgrundlage für Umsätze aus Geldspielgeräten ist, wenn die Umsätze durch zwingende gesetzliche Vorschriften (wie z.B. die Spielverordnung) begrenzt ist, vertritt das FG Hamburg nun die Auffassung, dass die Kasseneinnahme für die Umsätze aller Geldspielgeräte die zutreffende Bemessungsgrundlage sei, also auch für die Umsätze der Geräte in den öffentlichen Spielbanken, die keinen solchen gesetzlichen Beschränkungen wie der Spielverordnung unterliegen.

Die Klägerin hatte argumentiert, dass aufgrund der Rechtssprechung des EuGH (z.B. Urteil Town & County Factors, Urteil Metropol Spielstätten) für die Umsätze der öffentlichen Spielbanken die Kasseneinnahme nicht als Bemessungsgrundlage in Frage kommt, sondern für diese eigentlich der gesamte Spieleinsatz als Bemessungsgrundlage heranzuziehen sei, was aber nicht möglich ist, weil die Steuer bei Auszahlquoten von über 90 % dann nicht gezahlt werden kann. Da damit, so die Klägerin, eine Besteuerung der Spielbenkenumsätze nicht möglich ist, sind diese von der Steuer zu befreien, was aufgrund des steuerlichen Neutralitätsgrundsatzes dann auch für die Umsätze der Klägerin gelten muss.

Das Urteil des FG Hamburg, dass sich in Opposition zur geltenden EuGH-Rechtssprechung setzt, darf man durchaus als mutig bezeichnen. Der Weg für eine Nichtzulassungsbeschwerde nicht nur wegen grundsätzlicher Bedeutung, sondern auch als Divergenzrüge sollte damit eröffnet sein.

Jesteburg, den 30.07.2014

RA Bernd Hansen

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Bekanntlich hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) am 24. Oktober 2013 in der Rechtssache C-440/12 sein Urteil zu einigen Fragen der Umsatzbesteuerung auf Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit sowie zur parallelen Vergnügungssteuererhebung gefällt und damit die vom Finanzgericht Hamburg im Vorlagebeschluss vom 21. September 2012 aufgeworfenen Fragen mehr oder weniger beantwortet.

Als Prozessbevollmächtigter der Klägerin im Ausgangsverfahren und auch in dem inzwischen erledigten Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH kann ich dieses Urteil so nicht ohne weiteres hinnehmen.

Deshalb habe ich nach dem Urteil vom 24.10.2013 erneut umfangreich beim FG Hamburg vorgetragen und das EuGH-Urteil angegriffen.

Der Erörterungstermin vor der Berichterstatterin des FG Hamburg am 30. Januar 2014 hat leider keine neuen Erkenntnisse gebracht, außer vielleicht die, dass das FG Hamburg sich offenbar nicht mehr wirklich mit der Sache beschäftigen möchte. Dort wird wohl die Auffassung vertreten, dass der EuGH so ziemlich alles darf, selbst wenn der Wortlaut zwingender EU-Vorschriften dabei ignoriert wird und elementare Verfahrensrechte der Klägerin vom EuGH geradezu mit Füßen getreten wurden.

Allerdings haben weder der EuGH, noch das FG Hamburg bislang weitere folgende wesentliche Umstände berücksichtigt:

I.

D i e   u m s a t z s t e u e r l i c h e   B e h a n d l u n g   v o n   s t e u e r f r e i- e n   G e l d w e c h s e l v o r g ä n g e n   i m   G e l d s p i e l g e r ä t

Nach Auffassung des EuGH ist Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer die Kasseneinnahme, wenn diese das Ergebnis einer komplexen steuerpflichtigen Dienstleistung ist. Der EuGH geht weiter davon aus, dass in der Kasseneinnahme nur Spieleinsätze enthalten sind, die nach dem Einwurf unmittelbar in die Kasse fallen. Das ergibt sich u.a. aus Rz. 42 des Urteils vom 24.10.2013.

Diese Annahme ist jedoch nachweislich falsch!

Die Kasseneinnahme besteht gerade nicht ausschließlich aus Spieleinsätzen. Vielmehr wird auch Geld aus Wechselvorgängen unmittelbar den Gerätekassen zugeführt.Steckt jemand einen 50,-- €-Schein in das Gerät und lässt sich die 50 € sogleich aus dem Münzhopper auszahlen, ist die Kasseneinnahme ("Saldo 2") in diesem Moment um 50,-- € erhöht.

Obwohl kein Spieleinsatz stattgefunden hat, muss der Aufsteller aus diesen 50,-- € nun eine Mehrwertsteuer abführen, die er zudem nicht auf den Gast abwälzen kann. Denn dieser hat ja seine 50 € vollstänig von dem Gerät zurück erhalten.

Der an sich nach § 4 Nr. 8 Buchst. b UStG sowie nach Art. 135 Abs. 1 Buchst e) der Richtlinie 2006/112/EG steuerfreie Geldwechselvorgang wird für den Aufsteller umsatzsteuerpflichtig, ohne dass die Umsatzsteuer auf irgendjemanden abgewälzt werden kann.

Wie kann man die Geldwechselvorgänge am Gerät nachweisen?

Ganz einfach: jedenfalls dann, wenn die Geldspielgeräte auch mit Geldscheinen bedient werden können und sich ausweislich des Kontrollstreifens in den Gerätekassen 50,-- €-Scheine befinden.

Wird nämlich ein Geldspielgerät mit einem 50 €-Schein bedient, so müssen nach § 13 Abs. 1 Nr. 6 SpielV 25 € davon sofort wieder ausgezahlt werden, ohne dass diese zum Spielen verwendet werden können. In diesem Fall findet also in Höhe von 25 € immer ein steuerfreier Geldwechselvorgang am Gerät statt.

Dadurch wird der Nachweis erbracht, dass steuerfreie Geldwechselvorgänge stattgefunden und diese die Kasseneinnahme in jedem Einzelfall unmittelbar gesteigert haben. Folge müsste sein, dass damit die Kassseneinnahme insgesamt nicht mehr als Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer geeignet ist.

Ob es eine andere geeignete Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer gibt, wird dann der EuGH zu klären haben. Ergebnis könnte aber auch sein, dass Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit aufgrund der Anwendungsprobleme nicht für die Mehrwertsteuer geeignet sind und diese daher nach Art. 135 Abs. 1 Buchst. i der Richtlinie 2006/112/EG von der Mehrwertsteuer zu befreien sind... 

Der nachfolgende Auslesestreifen bildet einen an sich steuerfreien Geldwechselvorgang ab, bei dem ein 50,-- €-Schein am Geldspielgerät in Münzen umgetauscht wird:


 II.

D i e   V e r l e t z u n g   d e s   s t e u e r l i c h e n   N e u t r a l i t ä t s g r u n d s a t z e s   d u r c h    d i e    g l e i c h e    B e s t e u e r u n g    d e r    K a s s e n e i n n a h m e n    s o w o h l    b e i    G e l d s p i e l g e r ä t e n    m i t     G e w i n n m ö g l i c h k e i t ,  a l s    a u c h    b e i    d e n    U m s ä t z e n    d e r   ö f f e n t l i c h e n    S p i e l b a n k e n

Bekanntlich werden Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit und die Umsätze der öffentlichen Spielbanken gleichermaßen auf der Bemessungsgrundlage "Kasseneinnahme" besteuert, obwohl der EuGH in seinem Urteil vom 24.10.2013 in Anlehnung an das Glawe-Urteil von 1994 ausdrücklich bekräftigt hat, dass die Kasseneinnahme nur deshalb Bemessungsgrundlage für die Steuer ist, weil die Einnahmen durch zwingende gesetzliche Vorschriften (Spielverordnung) begrenzt sind. Die Umsätze der öffentlichen Spielbanken sind hingegen nicht durch solche zwingenden gesetzlichen Vorschriften begrenzt. Folge müsste eigentlich sein, dass für diese Umsätze der gesamte Spieleinsatz und nicht die Kasseneinnahme als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist. Allerdings würde diese Besteuerung aufgrund der hohen Gewinnauszahlungen der öffentlichen Spielbanken von über 90% des Spieleinsatzes dazu führen, dass die Umsatzsteuer nicht aus den Einspielungen gezahlt werden könnte. Allein die abzuführende Umsatzsteuer wäre höher als das, was den Spielbanken als Einspielergebnis bleibt. Außerdem wäre die Umsatzsteuer dann höher als die Spielbankenabgabe, so dass fraglich wäre, wie die in den Spielbankengesetzen vorgesehene Ermäßigung der Spielbankenabgabe um die Umsatzsteuer handzuhaben ist. Würde dann die Spielbankenabgabe gar ins Negative gehen, so dass die Spielbanken aufgrund der Ermäßigung um die gezahlte Umsatzsteuer noch mehr an Spielbankenabgabe zurückerhalten, als sie zu entrichten haben?

Aus diesen Gründen kann auch bei den öffentlichen Spielbanken wohl nur die Kasseneinnahme als umsatzsteuerliche Bemessungsgrundlage heranzuziehen sein.

Dies führt aber nun dazu, dass zwei ungleiche Sachverhalte ohne objektiv rechtfertigenden Grund willkürlich gleich behandelt werden. Sowohl die Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, deren Einnahmen durch zwingende gesetzliche Vorschriften begrenzt sind, als auch die Einnahmen aus den Glücksspielen der öffentlichen Spielbanken, die gerade nicht durch zwingende gesetzliche Vorschriften, wie denen der Spielverordnung, begrenzt sind, werden auf der gleichen Bemessungsgrundlage "Kasseneinnahme" besteuert.

In dieser willkürlichen Gleichbehandlung zweier ungleicher Sachverhalte liegt ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 20 der EU-Grundrechtscharta. Der Gleichheitsgrundsatz, der im Steuerrecht Ausdruck durch den Neutralitätsgrundsatz erhält, besagt, dass Gleiches nicht ungleich und Ungleiches nicht gleich behandelt werden darf, es sei denn, es gibt einen objektiv rechtfertigenden Grund dafür.

Es muss bezweifelt werden, dass allein der Umstand, dass die Besteuerung der öffentlichen Spielbanken mit der Bemessungsgrundlage Spieleinsatz diese erdrosseln würde, ein objektiver Grund dafür sein kann, diese Umsätze den durch zwingende gesetzliche Vorschriften beschränkten Umsätzen der Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit hinsichtlich der Bemessungsgrundlage gleichgestellt werden.

Denn der Gerichtshof hat in seinem Urteil vom 24.10.2013, dem Glawe-Urteil folgend, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nur bei Vorliegen zwingender gesetzlicher Vorschriften, welche die Einnahmen begrenzen, die Kasseneinnahme als Bemessungsgrundlage herangezogen werden darf.

Ergebnis müsste also sein, dass die Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zur Wahrung des Neutralitätsgrundsatzes einer niedrigeren Bemessungsgrundlage unterliegen müssen, als die Umsätze der öffentlichen Spielbanken.

Doch welche Bemessungsgrundlage könnte das sein? Gibt es unter den gegebenen Umständen überhaupt eine geeignete Bemessungsgrundlage?

Oder müssen die Umsätze aus sonstigen Glücksspielen mit Geldeinsatz, zu denen auch die Umsätze aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit gehören, nach Art. 135 Abs. 1 Buchst i.) der Richtlinie 2006/112/EG wegen der damit einhergehenden Anwendungsprobleme von der Mehrwertsteuer befreit und gleichzeitig nach Art. 401 mit einer Sonderabgabe belegt werden (siehe EuGH-Urteil vom 17.01.2013, C-224/11, BGZ Leasing)?

Übrigens:

Sollte das FG Hamburg die Klägerin darauf verweisen, dass diese ihre eigene Umsatzsteuerschuld nicht dadurch mindern könne, dass die öffentlichen Spielbanken mit der Bemessungsgrundlage "Kasseneinnahme" zu niedrig besteuert würden ("kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht") und sollte die Klägerin daraufhin auf eine sogenannte Konkurrentenklage verwiesen werden, müsste bei den für die Spielbanken zuständigen Finanzämtern beantragt werden, dass die Umsatzsteuerbescheide für die Spielbanken zu ändern wären und diese nun wegen fehlener zwingender gesetzlicher Vorschriften bei den Spielbankenumsätzen im Hinblick auf das Urteil vom 24.10.2013 rückwirkend mit der Steuerbemessungsgrundlage "Spieleinsatz" zu versteuern sind.

Nach der Rechtsprechung des BFH steht den Wettbewerbern aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie aus dem steuerlichen Neutralitätsgrundsatz ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf ordnungsgemäße Besteuerung des Konkurrenten zu.

Na dann gute Nacht liebe Spielbanken ...


Nachfolgend eine kurze Einschätzung der weiteren Rechtslage:

Keine der von den verschiedenen bundesdeutschen Finanzämtern angewandten Bemessungsgrundlagen für die Umsatzsteuer auf Geldspielgeräte ("Saldo 2" oder "elektronisch gezählte Kasse") ist durch eine gesetzliche Grundlage gedeckt. Wie die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer zu bestimmen ist, ergibt sich aus § 10 Abs. 1 UStG:

" Der Umsatz wird bei Lieferungen und sonstigen Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1) und bei dem innergemeinschaftlichen Erwerb (§ 1 Abs. 1 Nr. 5) nach dem Entgelt bemessen. Entgelt ist alles, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten, jedoch abzüglich der Umsatzsteuer. ..."

Dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ist zu entnehmen, dass die Steuer nach dem Entgelt zu bemessen ist und dass das Entgelt alles ist, was der Leistungsempfänger aufwendet, um die Leistung zu erhalten.

Es wird in § 10 Abs. 1 UStG also ausdrücklich auf den einzelnen Leistungsempfänger und die einzelne Leistung abgestellt.

Das hat auch einen guten Grund: Nur so kann der einzelne Leistungsempfänger wissen, wieviel Steuer ihm in Rechnung gestellt wurde und welchen Betrag er als Vorsteuer geltend machen kann.

Wird hingegen pauschal auf die Kasseneinnahme abgestellt (sei es auf den "Saldo 2" oder die "elektronisch gezählte Kasse"), kann der einzelne Kunde gerade nicht wissen, wie hoch der auf ihn entfallende Mehrwertsteuerbetrag ist und welchen Betrag er als Vorsteuer in Ansatz bringen kann.

Dies ist übrigens insbesondere nicht mit Art. 1 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2006/112/EG zu vereinbaren, worauf schon die Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen zur Rechtssache C-189/11 (Kommission gegen Spanien) hingewiesen hat. In diesem Verfahren hat sich der Gerichtshof in seinem Urteil vom 26.09.2013 der Generalanwältin angeschlossen.

Vier Wochen später, am 24.10.2013 in der Rechtssache C-440/12, wollte der Gerichtshof davon aber wohl nichts mehr wissen.

Indem der Gerichtshof Art. 1 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2006/112/EG in seinem Urteil vom 24.10.2013 völlig außer Acht lässt und er den gesamten Vortrag der Klägerin hierzu in seinen Entscheidungsgründen ignoriert, verletzt er nicht nur den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 47 Abs. 2 der Grundrechtscharta), sondern er betreibt darüber hinaus unzulässige Rechtsfortbildung (sogenannter "Ultra-vires-Rechtsakt")

Schon daraus lässt sich unzweideutig entnehmen, wie einseitig und offensichtlich politisch motiviert die Richter der ersten Kammer des Gerichtshofs zu dem Urteil vom 24.10.2013 gekommen sind.

Das wird auch aus weiteren Passagen des Urteils deutlich. Hinsichtlich der ersten Vorlagefrage z.B. kommen die Richter zu dem Ergebnis, dass die Sondersteuer neben der Mehrwertsteuer erhoben werden dürfe und sich aus Art. 401 i.V.m. Art. 135 der Richtlinie 2006/112/EG kein Verbot einer doppelten Besteuerung ergebe.

Betrachtet man hingegen das Urteil des Gerichtshofs vom 17.01.2013 in der Rechtssache C-224/11 (BGZ Leasing), sieht die Sache ganz anders aus. Dort führt der Gerichtshof für den Bereich der Versicherungsdienstleistungen aus, dass es Zweck der Mehrwertsteuerrichtlinie sei, die Umsätze nach Art. 135 von der Mehrwertsteuer zu befreien und die Mitgliedsstaaten gleichzeitig die Möglichkeit haben, diese Umsätze nach Art. 401 einer Sonderabgabe zu unterwerfen. Schon aus der Formulierung "gleichzeitig" lässst sich m.E. entnehmen, dass nur eine der beiden Steuern erhoben werden darf: Entweder die Mitgliedsstaaten befreien die in Art. 135 aufgeführten Umsätze von der Mehrwertsteuer und erheben gleichzeitig eine Sonderabgabe wie die Vergnügungssteuer oder sie belassen es bei der Mehrwertsteuerpflicht und sehen dann von der Erhebung der Sonderabgabe ab. Nur so lässt sich das Urteil vom 17.01.2013 interpretieren. Dies deckt sich auch mit der vom Generalanwalt Bot in der Rechtssache "Leo-Libera" geäußerten Auffassung.

Es ist geradezu erstaunlich, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24.10.2013 nichts mehr von diesen Anfang 2013 ausgesprochenen Grundsätzen wissen will. Als wäre es das Selbstverständlichste der Welt, erlaubt der Gerichtshof für Umsätze aus Geldspielgeräten die doppelte Besteuerung mit Umsatz- und Sondersteuer.

Diese und weitere Ungeheuerlichkeiten des Gerichtshofs im Urteil vom 24.10.2013 werden Gegenstand des Erörterungstermins am 30. Januar 2014 sein. Man kann nur hoffen, dass auch die Richter am Finanzgericht Hamburg sehen, welch großes Unrecht in dem Urteil vom 24.10.2013 steckt.

Die Klägerin hat nun das FG Hamburg gebeten, im Falle einer erneuten Vorlage beim EuGH anzuregen, mit der Sache nicht erneut die offensichtlich befangenen Richter der Ersten Kammer, sondern eine andere Kammer, vorzugsweise die "Große Kammer", zu beauftragen.

Obwohl ein Instanzgericht dem EuGH nicht übergeordnet ist, bestehen durchaus Möglichkeiten für das FG Hamburg, eine offenkundige Kompetenzüberschreitung des EuGH einer weiteren Kontrolle zu unterzeihen. Es kann die Richter des EuGH zwar nicht maßregeln, aber ein deutlicher Hinweis auf das geradezu skandalöse Urteil vom 24.10.2013 und die sich aufdrängende Kompetenzüberschreitung des Gerichtshofs wäre wohl angezeigt.

Das Finanzgericht Hamburg hat sich nach dem Urteil vom 24.10.2013 bislang nicht dazu geäußert, ob es beabsichtigt, die Sache erneut vorzulegen oder nicht. Insofern darf der Termin am 30. Januar 2014 mit großer Spannung erwartet werden.

Eine erneute Vorlage nach Art. 104 Abs. 2 der Verfahrensordnung des EuGH drängt sich jedoch auf. Denn es kann wohl kaum angenommen werden, dass sich das vorlegende Finanzgericht Hamburg durch das Urteil vom 24.10.2013 für ausreichend unterrrichtet hält. 


Ausblick für die Praxis:

Was die Vergnügungssteuern betrifft, müssen Sie damit rechnen, dass nun die Steuerverwaltungen und Verwaltungs-/ bzw. Finanzgerichte bislang ausgesetzte Verfahren voranbringen werden. Sicherlich werden auch viele Aufforderungen an Steuerpflichte herausgehen, ihre eingelegten Rechtsbehelfe zurück zu nehmen.

Wenn Sie fragen haben, ob und gegebenenfalls wie man sich nun trotz oder aufgrund des EuGH-Urteils noch zur Wehr setzen kann, berate ich Sie im Rahmen eines Mandatsverhältnisses gerne.

Für den Bereich Umsatzsteuern auf Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit kann es Ihnen ebenfalls passieren, dass nun die Finanzämter ablehenende Einspruchsbescheide versenden. Auch insoweit bin ich Ihnen im Rahmen eines Mandatsverhältnisses gerne bei der Abstimmung der weiteren Vorgehensweise behilflich.

Sprechen Sie mich gerne an:

Tel.: 0171 - 481 00 94

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Jesteburg, den 24.02.2014

Rechtsanwalt Bernd Hansen


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Glücksspieländerungstaatsvertrag mit Spielhallengesetzen der Länder

Durch den zum 01. Juli 2012 in Kraft getretenen Glücksspieländerungsstaatsvertrag und dessen Umsetzung in das jeweilige Landesrecht ergeben sich insbesondere für Automatenaufsteller umfangreiche (meist erheblich nachteilig wirkende) Veränderungen. Beispielsweise seien hier nur das Verbot von Mehrfachspielhallen und die neu eingeführten Mindesabstände zwischen Spielhallen zu erwähnen.

Umfangreiche und teilweise schwierig zu beantwortende Rechtsfragen, gerade im Hinblick auf eine mögliche Staatshaftung, tun sich auf:

Was ist mit dem Bestandsschutz für bestehende Spielhallen?

Wie können Eigentümer von Immobilien reagieren, die an Spielhallenbetreiber vermietet haben, wenn die Spielhallenkonzessionen nun eingeschränkt oder gänzlich versagt werden? Ist nicht das Grundrecht auf Eigentum aus Art. 14 GG verletzt? 

Hier stellt sich für viele Unternehmer die Frage, welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, auf diese Veränderungen zu reagieren.

Diese und andere Fragen, welche sich aufgrund der aktuellen Gesetzeslage ergeben, erörtere ich mit meiner Mandantschaft gerne in persönlichen Gesprächen.



Sonstiges

Für alle Rechtsfragen und Rechtsstreitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Betrieb des Automatenaufstellergewerbes und insbesondere mit dem Betrieb von Spielhallen ergeben, stehe ich Ihnen mit meiner Kanzlei mit Rat und Tat zur Seite.










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